大專法律系畢業論文

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　　法律解釋:服從法律還是創造法律

　　摘要:司法過程是法學史上一個備受關注的領域，它的復雜性使得法官在裁判的過程中會遇到很多難題，法律解釋中“服從”與“創造”矛盾便是其一法官在法律解釋過程中應該扮演一個什么樣的角色?

　　關鍵詞:法律解釋; 服從性解釋; 創造性解釋

　　法官應嚴格服從法律還是可以創造性地解釋法律，這是長久以來困擾我們的問題。在司法過程中，對法官而言，服從法律是其職責所在，法治的一些基本原則都從不同角度多方面地表達了對法官服從法律的要求。本文試圖從服從法律還是創造法律不同的視角來解答這個問題。

　　1 服從性法律解釋的局限性及其影響

　　法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內容，傳統的客觀性理論構成了法官服從法律在司法領域中的理論支撐，沒有傳統客觀性理論的指導和具體解釋方法的運用，法官無法實現并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現。其實，當我們選擇了法治作為社會運行方式，在現實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經預設了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統的客觀性理論具有不可替代的優勢。

　　嚴格的服從理論雖保證了法律的穩定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴格遵循先例，根據形式邏輯來裁判案件，這種思想發展到極端即成為了形式主義法學。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現實主義法學公開申明了對傳統法學的批評態度，也批判了傳統的形式主義的判決方式，主張人們不應該認為法官的工作僅僅是將規則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創制法律的過程中應該起重要作用。

　　法律的客觀性無處可尋，那么個人式的事實發現方法比單純的規則運用要更加優越。這些不同學派對傳統的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應出人們對于要求法官嚴格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們日益清晰地認識到，在實現法律穩定性的同時，法官嚴格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至會付出失去個體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴格服從法律根本是無法實現的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。

　　2 創造性解釋的優勢與局限及影響

　　布蘭代斯法官說:‘改變意味著發展，這是法律的生命。”絕對的穩定意味著法律永遠停滯不前，對司法過程中的創造性應得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認的，認為解釋的過程就是法官主觀活動的結果，法律解釋的結果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創造性解釋的運用，法官在司法過程中發揮著主導作用，一旦法官的地位在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍。”。無論是誰，只要他有絕對權威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達所有意圖和目的的立法者。

　　3 在服從中創造

　　在司法過程中，面對“服從”還是“創造”問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協調二者關系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當然職責。法官是國家司法權力的產物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都能得以實現，但法官應該尊重法治社會中法律應有的至上權威。為了獲得法律的安定性，只要這些規范適用于案件時并沒有導致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經驗，這種司法的創造性便可能發展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應當平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創造性成果能夠得到現行法律秩序的承認，法官的這種創造就必須依循一定的方法，它必須經得起理性的追問。

　　首先，法官的創造性法律解釋只能運用于實在法的缺口之處。法官應尊重立法者所立法規范的優先地位，只有在現行法律本該覆蓋卻未能覆蓋的領域，法官才能發揮其創造力。“從根本上講，司法機關并不是專為造法之目的而設立的機構。司法機關的主要職能是根據某一先已存在的法律解決爭議;由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現的模棱兩可性，所以司法機關根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發現有必要對現行法律進行擴充和補充，當然這種擴充和補充是經由人們恰當地稱之為法官造的法律來實現的，但是即使如此，法官的這種造法職能仍必須被認為是其基本職能所附帶的一種職能。對于法官來說，創制新的法律只是一種最后手段，即當現行的實在法淵源或非實在法淵源不能給他以任何指導時或當有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的一個最后手段。”

　　現在正處于這樣一個時期。筆者認為，我們與其動輒修改法律或進行立法，不如認可法官可以在司法過程中創造性地解釋法律，因為要追求既存法的完備無缺是永遠都不可能實現的，而面對紛繁復雜的社會現實，法律要獲得發展，正義就有必要在盡可能多的個案中得以體現。在法律解釋權內，平衡服從與創造之間的張力需要法官靈活掌握并運用各種具體的法律方法。對法官而言，服從法律當然職責，但這種服從不是機械死板的服從，而應是融入創造精神的服從，是一種“有思考的服從”。

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