讀《法律哲學》有感5000字

　　法律哲學，可以粗略地看作是關于法律的哲學。一旦將一個問題上升到哲學層面，都會探究其根本性的問題。研討法律及其涉及的問題是很難窮盡的，因而從更高層次上來探討不失為一種明智的做法。

　　本書主要圍繞以下幾個中心問題做了較為詳細的分析：什么是法律、什么是法律概念、什么是法律體系、一個社會中存在一個法律體系意味著什么、對于法律的本質一些主要流派的理論是什么、法律的界限問題以及與道德的關系，法律義務是什么、法律的正義性。即使單獨抽出這之中的某個問題都是一個很豐富深奧的話題，而作者采用了一種易于讓人接受的方式——主要運用對比方法與舉例方法，這樣讓問題的癥結更加細致地展現在讀者面前。在閱讀時我收獲的不僅是獨特的觀點，更多的是思考方式，一種理性的、有條理的、細致的、合乎常情的思考方式。

　　現在我們生活在文明社會里，不論是否真正實現了法治，法律都已經真真切切的存在并在發揮效用，所以，當我們想探究法律或法律體系的起源時，我們很可能會帶著現有的慣常思維去推定和思考之前的社會形態與發展趨勢。為了避免走進這種誤區，作者選擇了一個南海島上一切都是原始的社群部落來研究。觀察在這樣的環境下法律的最初形態，就需要從法律的存在談起。作者從解決糾紛的方法或是機制談起，預設了法律最主要的功能也是其存在的價值——解決人類社會的糾紛問題。從這個角度出發，他總結了主要幾種解決糾紛的方法及其特點，以及由此推斷是否存在一個法律體系的問題，進而又探究了法律體系的要素及判斷標準。這些都是為后面深入探討法律所作的準備，因為只有法律有存在的必要，我們才應該去分析法律。

　　這樣的分析思路是符合常情的。人聚集形成社會后，就會產生人與人之間的交往，交往過程中必然會產生各種矛盾糾紛，矛盾糾紛不能總被擱置，需要解決。因而怎么解決就成了我們關注的焦點。而一旦解決方法有了一個或多個固定的模式，那么很可能就會生發出一種法律雛形。然而作者卻并不想具體地去了解島民究竟如何解決爭端的，出于風俗習慣抑或迷信，他都不關心，他只關心對存在的解決方法進行分解，進而得出必須有或者實質上就相當于法律的一套機制，包括法律機關、實施機關以及裁決機關。分析到此，論證還不是很強有力，所以作者在后面論述一個法律體系的要素時，提出法律體系的存在并不需要每個條件都成立，它們之間是相互牽連的關系，少一個條件并不代表它真的不存在，它的存在可以通過其他部分的存在而推導出來，由此形成一個法律復合體。

　　形成一個法律復合體最基本的要件就是法律。作者開始正面談論法律的本質問題，他簡要的從法律的識別，法律義務以及法律體系的內容方面入手。法律并不是解決社會糾紛的唯一方法，與它地位相當的也有很多，要從中鑒別法律，首先要搞清楚法律區別于其他的重要特征。顯然法律的一些特征也為非法律的東西所共有，比如要求或禁止某行為的實施。所以法律哲學家對于這個甄別工作，主要是通過各自的法律理論來提供一種區別的范式。這一部分主要集中第二章。法律與類法律的區別有沒有可能是效力上的？類法律的存在，如習俗、慣例、道德，往往與人的天性或情感相連，而法律的存在于人與人之間的相對疏遠，那么它的存在很大程度是由于它的效力。由效力而產生的概念是法律義務。

　　在本書第一章，作者主要提出了一些一般性的問題和概念，比如法律本質、法律概念、法律義務、法律效力、法律程序等，從而使后幾章的論述更顯目的性和明確性。

　　在第二章，作者主要集中討論了法律哲學兩大傳統——法律實證主義和自然法，對于上述問題的各自比較系統的闡述。文中不僅比較了兩大流派的主要觀點而且比較了同一流派中不同學者的觀點。通過對他們理論推演的再現、優缺點對比以及相互之間的辯論，更加客觀地展現所討論問題的深刻性與復雜性，說明了任何一種單一的理論都不能很完美地解決這些問題。

　　法律實證主義的主要代表人物奧斯汀，他的主要主張可以簡要的表述為：一個社會的法律就是主權者為支配社會成員行為發布的總命令，而主權者的一項命令（一項法律）也就是強加于個人的一項義務或責任。這里最為關鍵的“命令”，被奧斯汀定義為兩層含義，命令首先是一種愿望的表示，而且這里的愿望不同于“我想喝水”這樣的愿望，而是一種“所指一方若不遵循這個愿望，就會被指控有罪”的愿望，這樣很自然引出命令的另一層含義，即命令以威脅為后盾。

　　針對奧斯汀的理論，很多人從各個方面都提出了質疑。富勒主要從制定法與主權者發布命令的差別談起，成功的立法是將法律作為使人類行為服從于規則之力的事業，法律是一種活動，一個法律體系是持續有目的努力的結果，而不是單純來自于某個人或某個集團的不確定的命令。同時立法要考慮到道德性因素，他在提出了八種失敗的立法例子后，得出這樣一個結論，即法律道德性內在于法律本身，而且不可或缺，否則法律根本不是一種解決問題的方法。這里富勒實際上區分了兩種道德：一種是義務的道德，一種是愿望的道德。而且他認為法律道德從根本上說是一種愿望的道德。

　　另一個批評聲來自HLA哈特，他認為奧斯汀混淆了有做某事的義務和被責成（被強迫）做某事，這就回答了富勒沒有提及的義務這一環節。他舉了一個很典型的例子：一個人拿著槍頂住我的后背，說“拿出錢包來”，他就發出了一個以威脅為后盾的命令，然后我被迫交出錢包，并不代表我有義務這樣做。所以這一質疑也就打破了命令與責任之間的關聯，而奧斯汀的回復是一項命令仍然可以是一項法律和一項強加的法律義務，而且他似乎要給法律授予某種道德的強制性，法律具有道德約束力，人們有服從它的道德義務。

　　問題分析到現在，顯然沒有得到很好的解決，但是作者又從立法上強調“意志”因素的實證主義轉向了強調“理性”因素的自然法。

　　作者首先從阿奎那理論切入，他將法律分為四種：永恒法、神定法、自然法和人定法（實在法）。對阿奎那來說，實在法有一種強制性的力量，而法律應該是在依賴于理性的范圍內自有其指導性力量和支配行為的權威性。而法律依賴于理性有兩方面的依據，第一是立法本身是一種有目的的行為，一項法律是否具有法律效力，取決于它作為對實現一個既定目標的合理指引。第二是一項法律是“以共同利益為理由的命令”。針對第一方面的批評主要是無法解釋法律義務的權威性。假如你希望實現E，那么最好去做A。這里顯然體現了一個對既定目標的合理指引，但是這種假定的強制性并不導致義務。針對第二方面的批評，主要是不認同從事實判斷中推導出價值判斷。事實上自然法的原則就是對人本質和人類利益的合乎理性的理解，根據人類的基本需要和發展，抽出了規范性命題。簡單來講，就是人性是怎樣的，我們就應該怎樣，有種順應人性的意思。這里隱含假設是基于人性的規則本身是不證自明的，具有真理性。如果繼續推演，自然法理論家就陷入一個危險境地：認為一個在社會居統治地位的法律，會因為它居于統治地位這一事實，而具有某種程度上屬于它的道德應然性。另外，法律不可能是先在的，基于追求共同利益，必須要符合每個歷史時期的特征具體判斷，所以法律既是理性目的的產物，又是立法意志的產物。

　　凱爾森理論中一個重要的觀點是：一個法律的效力只能從另一個本身就是有效法律的法律中獲得。順著這個思路追根溯源，必然會存在所有其他法律都從中獲得效力的某一法律，即基本規范。再進一步，到底是什么保證有一個擔此重任的規范呢？這只是假定，而且這個假定帶有一種承認的成分，這很難令人信服。

　　作者接下來介紹了哈特的理論。對于分析法律的效力，哈特一個重要貢獻在于他對規則的理解。對一個社會或集團來說有一種規則意味著什么？他回答的是對規則的接受。他否認了這種接受是道德上的贊允或是一種受約束感。對此，他分為兩個部分來解釋——外部觀點與內部觀點，認為不僅成員普遍遵守這一規則而且對此還有反映性批評態度。而義務也正是在這兩方面都具備時自然產生的。在法律體系的存在上，哈特認為必須具備兩個條件。其一是有效法律必須得到大多數成員的遵守，其二是承認、改變和審判規則必須被官員所接受。

　　第三章討論法律的界限。談到界限問題必會涉及到自由。一個有組織的社會按其本質是強制性的，對一個人的愿望施以潛在的強制力總是存在的。用邊沁的話來講，一個人受保護的權利是以其他人的自由為代價的。

　　穆勒對于這一問題，主要采用了“危及他人”的原則，即任何人的行為只有涉及他人的那部分才須到社會負責，對于本人自己，個人乃是最高主權者。當然有些例外，主要針對一些特殊的主體，如兒童、低能者和弱者者，可以出于對他們的自身利益的考量實行家長統治。但是針對這種無害于他人的原則，在現代一些福利社會仍然會有一些問題。因為任何從事危險性活動的人，一旦受傷后可能成為一種公眾負擔，而不僅僅是關乎他個人的事，進一步發問，什么叫真正意義上個人獨立的事情？人類生活在網絡狀的社會里，不可能對周圍的人不產生任何影響，所以這個判斷標準是模糊的。

　　哈特對于穆勒的無害原則進行了修正，通過區別公開做的行為與私下做的行為，來為法律的界限提供一個基本的準則。他舉例同性戀，如果兩人私下同性戀，由此而產生的不便利是社會可以接受和容忍的，同時又保護了他們的自由。但是什么樣的行為跟這里舉例的性質是差不多的呢？換句話說在私下行為中什么應該受到法律家長主義的管制呢？是不是行為足以讓公眾產生強烈的苦惱的時候呢？

　　在談論法律與道德這個話題時，作者提到了德弗林。德弗林認為一個社會是一個觀念的集合體，公共道德對社會的存在有著根本的意義。一個社會有一種公共道德并運用法律加以實施，這種權利來自于保存自身的權利。可是怎樣確定公共道德呢？德弗林提出由一個頭腦正常的人的道德判斷決定。所以反對者就認為公共道德的認定訴諸于感情而不是理性，顯然是站不住腳的。

　　法律與法律的實施通常是密不可分的，法律實施的頂點是刑罰，因而接下來的兩章重點分析刑罰，作者從威懾論和報應論兩大理論著手。

　　最后一章講的是解決糾紛與正義。解決糾紛為考察法律與暴力，法律與正義之間的關系提供了一種視角。人們既認為法律是以暴力為前提的，也提出法律的目的在于消除暴力的使用。一方面，正義被認作評價法律的一種絕對標準，而另一方面，實在法和正義又被認作是同一的。在此，作者提出了兩個論題，一個是類法律的三種形式，另一個是程序正義在類法律解決糾紛中的作用。

　　在具體分析三種類法律形式時，作者先簡要分析了程序正義。首先堅持公正標準能促進糾紛的解決而不僅僅是把它們了結；其次程序性公正標準在某種程度上取決于所發生的糾紛的種類。那么在解決糾紛中程序正義的作用是什么呢？法律的存在是否以滿足某種道德要求為前提？這也是作者認為的法律實證派與自然法律學派主要爭點所在。類法律式的解決糾紛必須區別于雙方協商或談判的方式，它總是包含第三者在內，而第三者最重要的兩個要素就是勸導性糾紛和運用作為解決糾紛基礎的材料。馬克白認為這里的第三者類似于現在的法官角色，它必須處于一個中立地位并且要做出一個有約束力的判決。顯然馬克白把解決一個糾紛等同于做出一個有約束力的判決，而作者并不認同，并且試圖表明，堅持程序公正的標準是如何促進糾紛的真正解決。

　　隨之作者分析了三種主要的解決糾紛的類法律形式：仲裁、調解和治療性整合。仲裁是由第三者來決定糾紛中誰是誰非的，適用于仲裁方式解決的有兩個條件，第一是在一個糾紛中包含一種有約束力的決定，比如源于一項當事人之間的私人協議，便存在著對程序保障的特殊需要以確保程序的公正性；第二是沖突必須是能通過做出判決而加以解決的，可是什么叫做能夠通過做出判決而加以解決的呢？在這一點上作者并沒有給出一個判斷標準。調解，第三者的最重要任務是保證當事人的一致，至于如何達到一致的無關緊要，因而也就不需要苛求一種中立的態度。他只用對材料有足夠的了解，把握雙方利益，找出共同利益并為此提出建議。治療性整合主要適合于因個性差別和心里不可調和性而產生的沖突。

　　是否應該把上述的類法律形式看作是解決糾紛的法律形式？其實類法律行為與強力之間不存在直接的簡單聯系，“無制裁法律”具有可能性。事實上，當一個社會把糾紛交給一個相對穩定的調解組織時，也就有一種“類法律式機構”存在的趨勢，也可以說有一個法律體系存在的趨勢。

　　回到之前的問題，在程序中對公平的要求是為了滿足某種道德需求還是就來自于類法律解決糾紛這一活動本身？如果是后一種情況，那么就要把程序公正納入法律制度的設計中去。正義概念，排除任意性比平等更根本，內涵更為豐富，包括了合理性、客觀性、一致性、中立性、公正性和平等性等相關概念。只要在正義概念的大背景下才能進一步探討程序正義問題。作者最后列舉了仲裁的三個標準：中立性、勸導性爭端和解決。其中的“任何人不得為自己案件的法官”、“糾紛解決者應聽取雙方的證據和論據”和“推理應論及所提出的證據和論據”在某種意義上規定了類法律解決糾紛。

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