論合同的自由原則

　�。蹆热菡�要］合同自由作為一項原則、制度，在各國合同立法中有不同的規定，幾經沉浮。而我國目前正進行民法典的起草工作，有許多問題，包括合同自由原則的確立，處于激烈的爭論之中。本文通過研究，對合同自由原則制度在我國合同立法上的建構做了一些自己的設計。本文認為，合同自由原則僅是合同法的基本原則之一，合同自由原則的地位不容抬高，合同自由原則應與誠實信用原則和合同正義原則相結合。本文認為，在未來的合同法立法中，對于如何規定合同自由原則，應采用這樣一種立法模式，即概括性地確定合同自由原則，在各項具體制度中加以限制

　�。坳P鍵詞］合同自由；意思自治；誠實信用原則；合同正義

　　歷史跨入到21世紀，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐將進入到一個新的歷史階段；面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。隨著中國加入WTO，在為中國走近世界、了解世界提供無限空間的同時，也使我們在融入世界的過程中面臨著諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大，而合同自由是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現實的意義！

　　一、合同自由原則的歷史發展

　　合同自由原則的產生及私有制社會商品經濟的出現是必有然聯系的，對于合同自由原則來說，它的確立則是因為私有制社會商品經濟的客觀要求在民法上的體現。

　　早在商品社會的第一部界性法律——羅馬法中，已經孕育了契約自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有關諾成契約（Contractus consensu）的規定里已大體包含了現代契約自由的思想。當然，在這種諾成契約中，并不注重契約本身的形式，而僅對當事人之間的合意進行規范，因為其決定著契約的成立和生效，但在事實上，這一觀念，孕育著一個嶄新的，極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當事人的意志，契約之債的效力來源于當事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由。雖然如此，但由于種種歷史條件的限制，羅馬法并沒有真正形成完善的契約自由原則。

　　通常認為，合同自由原則在法律上完備形式確定于18至19世紀。 首先，從思想基礎來看，合同自由首先建立在美國《獨立宣言》及法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。所有人生來平等，人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利，社會則應該最大限度地承認個人的權利，應當承認人所具有的自由與生俱來的，合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。另外，資產階段法學家強調合法與私法的區別，私法主體平等，權利義務的設定不受公法的干涉等等。正是在這一資本主義的制度下，合同自由才能擺脫封建時代的身份制和等級制，才能成為一項基本原則上升到法律的高度；其次，從經濟基礎的角度來看，合同自由直接反映了自由經濟的要求，它的確立是反過來影響了經濟生活，使得平等的社會關系得到確認，有利于自由個人在經濟活動中獲得公正平等的外部環境，有利于經濟的發展；再次，從客觀條件來看，自從原始積累開始以來，資本主義的市場經濟

　　得到了充分的發展，勞動力已成為自由交換的商品，各種產品無限制地進入市場進行流通。財富的證券化也擴大了交易的范圍。都為契約自由產生提供了生長的地壤。大陸法系及英美法系的各主要國家相繼地確立了合同自由原則。其作為一項基本原則最早確立于19世紀初的法國民法典。

　　在當時的法國，合同自由原則的確是民法規范具體適用于法國商品經濟社會的準確體現。作為對合同關系系有關法律準則的一種高度概括，合同自由原則包含了一種最普遍適用的理論，是對各種具體的合同法律現象和問題所作的準確解釋，對于法國的司法實踐產生了極為重要的指導作用。

　　在德國，1900年德國民法典雖然沒有像法國民法典那樣規定有合同自由原則，但卻在很多方面體現出了合同自由的意思表示。其總則和債權編中的規定，大多數都是任意性，而不是強制性的，而這樣一種既存的事實又促使這種自由得到了強化。德國國內大多數學者也都比較一致地認為，合同法的一個最重要、最根本的原則就是合同自由原則。契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。

　　在沒有法典化傳統的英美法系各主要國家中，雖然都沒有像大陸法系國家一樣以法典明示或暗示契約自由，但受著本身自由權利為天賦人權的影響，加之借鑒于大陸法系概念法系的作用，營造出英美法系上的自由主義契約論。在這樣的契約論信念中，任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約，他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。至19世紀晚期，這種契約論又得到了發展，契約自由被看作是一種基本的自然權利，是推動社會發展的一種主要工具，是永恒和絕對的，甚至于契約自由已被明確地包括在憲法所保護的自由之中。合同自由原則在英美法系各主要國家中也得到了確立，這標志著合同自由原則已經正式成為了近代西方合同法的核心和精髓。

　　二、合同自由原則的含義及內容

　　合同自由是合同法的最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同，選擇相對人，選擇合同內容，變更和解除合同內容，確定合同方式等方面的自由。[1]我們必須深入探討合同自由的含義，合同自由包括：

　�。ㄒ唬┚喖s自由，當事人可以自由決定是否與他人締結合同。契約訂立自由乃是一種天然的人權，是不可剝奪和忽視的，每個個體人都有權利去訂立合同，這已經上升為不可剝奪的權利，并受到各國憲法的保護，神圣而不可侵犯。

　�。ǘ�）相對人自由，當事人可以自由決定與何人締結合同。與上一點一樣，合同自由原則不僅是首先承認合同當事人簽定合同的自由，而且合同簽定當事人一方有權選擇和其簽定合同的另一方，從而為更深一層的合同自由形成訂立主體方面的基礎。且本權利是否能得到有效的保護，直接反映了合同自由原則是否得到體現和貫徹的一個重要的折射方面。在封建社會，合同的訂立往往是由統治者一方和權力地位較高一方強迫地位較低一方共同完成，雖然被強迫者可以訂立合同，但無法充分地享有訂立合同另一方的權利，也就無法真正的實現合同自由。

　�。ㄈ�）內容自由，雙方當事人可以自由決定合同的內容。我國《合同法》中合同自由原則在合同內容方面表現得比較突出。合同的內容是為了明確當事人的權利和義務，它是通過合同的條款來表現的。我國舊的合同立法中把合同條款分為主要條款和其他條款，假如主要條款不齊全，則該合同即被視為無效；而新的《合同法》則不再將合同

　　區分為主要條款和次要條款，合同應具備哪些條款由當事人自行確定或者根據內容確定，《合同法》中關于合同條款的規定只起示范作用。新《合同法》第12條規定：合同的內容由當事人約定，這一規定確定了合同內容的準則，即當事人約定優先的原則，也就是約定優于法定，這一原則貫穿于合同活動全過程。當事人的約定如果是雙方真實意思的反映，即使存在著有關法律條文的規定，也應當從其約定。假定雙方當事人對合同的內容沒有約定或者是約定不明確，另外還可以由當事人根據自己的意志進行補充約定。所以我國的合同法在合同內容方面的規定體現了合同自由的原則，意思自治的思想。

　　（四）方式自由，當事人選擇合同形式的自由。我國合同法的合同自由原則還表現在對于合同形式的規定上面。在過去使用的舊合同法中，其立法對合同的要求極為苛刻，以要式合同為原則，以不要式合同為例外，這種合同形式方面的規定已不能適應當前的市場經濟對于交易迅速，簡便的要求，也是與國際慣例相悖而行的。尤其是近幾年來，出現了無紙化經濟的產物——電子合同，如果對其繼續使用傳統的合同書面形式加以規范和約束，無疑是不可能完成的。所以在我國現行的《合同法》中，充分考慮了市場經濟對交易迅速、便利的要求，賦予了當事人對合同形式進行選擇的權利，如《合同法》第10條之規定：當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。本條規定的含義即是除非法律或者行政法規有明確的規定而必須采用書面的形式訂立合同，否則，合同采用何種形式進行訂立則主要還是由當事人自主決定。同時，《合同法》還增加了書面合同的表現形式，如該法第11條的規定：書面形式是指合同書、信件、數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。這樣來看我國合同法將電子數據交換以及電子郵件作為合同。

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