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錄用意向書有法律效力
意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復雜交易、尤其是大型企業并購交易中常用的協商工具,在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業的對外擴張，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優勢地位，這項制度也逐漸成為商事交易中的標準化制度，被我國實務界廣泛運用。不過因其處于開始協商和達成最終協議的兩極之間——既不是毫無意義的事實文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力，意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方。本文對此進行探討，并結合我國的實際案例與現行法規范以總結出關于意向書和合同確定性理論的一般性規則。
一、意向書的內容與形式
意向書并不是嚴格意義上的法律概念。 傳統的“意向書”是一種單方意思表示,通常以書信的形式作出。在當前的交易實踐中,大多數意向書是指雙方當事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后,一方以這些一致意見為基礎向另一方發出的要求接受者“確認”或“接受”的法律文件。
本文以下從廣義上使用“意向書”的概念,泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。
意向書的內容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例,其通常包含的內容是:其一,向出賣人陳述本企業或本人的基本情況;其二,表達購買的意向,包括說明自己的購買報價或條件;其三,就進一步的交易提出相應要求,如要求出賣人允許購買人對目標企業進行盡職調查;其四,聲明保密和要求對方保密。 [4] 這些不同類型的條款各有其作用,其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討,根據意向書的內容及其與未來合同的關系,將其中的條款分為兩類:實體性條款和程序性條款。
實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同(或稱“主合同”) 的全部條款。 和實體性內容相伴隨的還有輔助條款,主要用來對實體性條款的效力作進一步說明,如約束力排除條款和合并條款等。
程序性條款是指那些直接關涉締約過程,但不在未來合同中反映出來的內容。程序性條款又可以分為兩類:一類主要調整和規范談判程序,如約定盡職調查的執行或者信息交換的具
體方式;另一類主要規定當事人在締約中的通知、協助等相關義務,其中某些義務甚至在雙方協商中止后仍有重要意義,典型的如關于保密義務的約定。以并購交易中應用的意向書為例,其中屬于程序性條款的還有:締約費用分擔條款(包括協商本身的費用、協商過程中支付給中介機構的費用等) ;獨占協商條款;糾紛解決條款(包括調解或者仲裁條款、管轄權條款、選擇法律適用的條款等) ;不公開條款(該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前,未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料和信息,除非法律有強制公開的規定) ;終止條款(主要是對意向書的法律效力作出規定,如規定若買賣雙方在一定期限內無法簽訂買賣協議,則意向書喪失效力) 。
二、意向書程序性條款的法律效力
按照我國《合同法》的規定,合同是否確定和當事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。 具體到對意向書效力的分析上,實體性條款因為是針對未來的合同條款而定,一般已具有確定性,因而其是否有約束力主要取決于當事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思;而在判斷程序性條款的效力時,因為當事人大多會表達接受這些條款約束的意思,因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。
(一) 關于合同確定性的基本理論
現代合同法基于鼓勵交易的考慮,在判斷當事人之間是否存在合同關系時,更多側重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思,而在確定性問題上采取相對寬松的態度。這在我國《合同法》中有明顯的體現：《合同法》第12 條關于合同應具備條款的規定只是一項建議性規定,而第14條第1 項規定也只是要求要約的內容要具體而確定,并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學者在解釋這里的“具體確定”時,認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。 實際上,在最新版的美國統一商法典中,數量條款也已經不再被認為是合同的主要條款,而可以由當事人根據交易習慣、締約的過程以及產出與需求等因素來合理確定。 可以看出,相比我國學者的解釋,《合同法》第14 條為確認合同的存在留下了更寬松的空間。
也有學者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括:第一,如果過于輕率地承認這類合同的約束力,容易造成對當事人意思自治的違背。 第二,從經濟分析上看,當事人訂立留有空白的合同,事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節約了自己的交易成本,法院承認這類合同的效力還會引發惡性循環——法院越是積極地補充當事人的合同,當事人越會訂立這類不完全合同。第三,過分依靠推定性法律規則來處理糾紛,容易限制合同創新或至少讓當事人喪失足夠的創新動力。而且,因為當事人發現并約定排除推定性條款的成本很高,加上這些條款常常不能適應企業交易的需要,因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當事人之間的風險分配。最后,從分工上看,法院也不適合替當事人訂立合同。
筆者認為,不完全合同的效力應根據具體情況予以判斷而不應簡單否定。首先,簽訂附條件或帶有未盡事項的合同,常常是當事人在信息不充分條件下進行交易的要求,其核心作用在于為當事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設定依據。這些“投資”可以包括兩個方面:其一,加速未來交易進展和生產進程的投資,如在訂立大型設備購買意向書后即可開始委托建筑師設計廠房;其二,研究是否有繼續交易可能性的投資,如在并購中投資進行盡職調查。從鼓勵投資的角度考慮,正如施瓦茨和斯科特所強調的,在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠:當事人達成了進一步交易的意向;當事人大體上明確了各自的職責;當事人明確了各自履行職責的順序(同時履行或是先后履行) 。 其次,當事人訂立有一定缺漏的合同,未必會將其締約的成本外部化給法院:一方面,若尋求司法救濟,當事人要自己支付訴訟費,這可以在相當程度上限制對司法的濫用,尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時(如我國和英國) ;另一方面,當事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決,從而使規則變明確,使作為公共物品的“法律”進一步完善(德國只是象征性地征收訴訟費,因此訴訟率很高,有學者認為這是德國法發達的重要原因) 。第三,正如有學者指出的,現代社會中的合同關系與古典的合同關系是有區別的。如果說古典的合同關系是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”,現代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”。 也就是說,現代社會中當事人的意思分歧程度常常相對較弱,法律適當容忍合同的不完全性將有助于最終達成“雙贏”的協議。 最后,法院從當事人以往協商記錄中合理推論出其真實意思并據此確定合同內容,這與替當事人訂立合同在性質上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協商條款和誠信協商條款為例加以說明。
(二) 獨占協商條款
獨占協商條款,又稱鎖定條款,是指約定一方只能和發出意向書的對方當事人而不能和其他第三人進行協商,從而至少在協商期間排除潛在競爭者的條款。
與意向書中大部分的程序性條款一樣,獨占協商條款具有充分的確定性,學理上普遍承認其效力:賦予他人獨占地與自己進行協商的資格本身可以被看作是一種投資,因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協商的機會。同樣,獨占協商的權利人通常也須為獲得獨占協商的資格付出相應的對價,如并購中投入資本進行盡職調查,又如自行投資提出某項可行性研究計劃。可以看出,此類約定與其他雙務合同沒有本質區別,若法律不予保護,除了可能發生有違公平的后果外,還會導致經濟上不效率的后果——當事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資,最終妨礙市場交易的完成。
各國的司法實踐也基本承認獨占協商條款的效力。在我國“山西金盟實業有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產開發有限公司案”中,被告在與第三人協商并購
事項的同時,還與原告簽訂了包含獨占協商條款的意向書,最后因與第三人訂立了合同而導致對意向書的違反,被法院判決承擔違約責任,向原告支付合同約定的違約金。? 英國法上采取同樣的見解,只是強調應有一定的時間限度。 在美國2004 年的一個案例中,原告與被告就2003 年到2009 年的某項賽事的推廣業務簽訂了意向書,約定原告享有90 天的獨占協商權。在該獨占協商期間,被告與第三人進行了接觸,最終和后者達成了賽事推廣協議。法院認定被告違反了獨占協商條款,構成違約。
(三) 誠信協商條款
相比獨占協商條款,誠信協商條款是否具有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。
誠信協商條款的效力,要從“盡最大努力協商”條款說起。當事人所約定的“盡最大努力協商協議”,雖然內容模糊,但通常被認為是有效的。 英國法上有這樣一個案例:供應商和電廠訂立了一個15 年的煤供應合同,雙方約定了第一個5 年的價格,同時約定,對第二個5 年的價格,“由雙方協商確定”。5 年過后,電廠認為雙方沒有在合同中對下一個5 年的合同價格作出明確約定,而“雙方協商確定”不具有確定性,所以也不具有約束力。樞密院裁決認為:該約定隱含了這樣一層含義,即當事人“要盡合理的努力進行協商”。“盡合理的努力進行協商”并不要求當事人達成協議,但協商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中, 被告邁爾斯夫婦想出賣其企業和有關房產。被告與原告達成了包含獨占協商條款與盡最大努力進行協商條款的意向書,不過與此同時其仍然繼續和第三人接觸。最后,被告決定不將企業出賣給原告,而是出賣給企業的會計師,會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認為被告的陳述——“將不與第三人進行協商”以及“沒有與第三人進行協商”構成了不實陳述,故判決其賠償原告700 英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認為被告的行為構成了對意向書中所包含的協議的違反,構成了違約。? 不過其進一步地認為,本案中“雙方應當盡最大努力進行協商”的條款有效,但“誠信協商協議”有可能被認為是無效的。阿克納勛爵
(Ackner) 對此的解釋是:“每一個合同當事人都有在不進行不實陳述的情況下追求最大利益的權利。而為了追求其最大利益,他必須有權在締約的過程中以退出締約協商為威脅,以期對方能作出適當的讓步。??從這個意義上說,誠信進行協商的約定不符合締約過程本身的特點。”? 上述認為誠信協商條款可能無效的意見遭到了學者的批評。如學者尼爾認為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質區別,阿克納勛爵的解釋不符合邏輯。 該學者援引美國合同法重述(第2 版) 第205 條的規定和范斯沃斯的觀點——在美國,有相當多的法院認為這樣的條款有效 (雖然有些法院有保留 ) 。例如,在美國的一個案例 中,雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”,法院引用伊利諾斯州的法律認為“雙方都有義務誠信地協商以達成最終的合同”,實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協商”等同起來,說明二者并無本質區別。
筆者贊同上述學者的見解。在我國《合同法》上,誠信是一個貫徹始終的原則。? 實踐中其在大多數合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款,或當事人主動將其排除在合同條款之外,而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了。另外,在那些權利義務可以被明確約定的合同中,當事人按照合同條款的規定履行即暗合了誠信原則的要求,事實上也無需再特別強調“誠信”。在那些無法就權利義務內容明確約定的合同中,強調誠信作為合同內容就非常必要,典型的如公司董事、高管與投資者(股東) 之間的關系——當事人無法對合同的具體內容作出明確約定,或詳盡闡釋的成本較高,因此只能以“誠信”來替代,法律并不因為其內容“不確定”而拒絕承認其效力。 從這個意義上說,意向書中約定各方應“誠信”地協商的條款的效力,也是應當予以承認的。
當然,在適用“誠信協商”條款時,法律也不宜走得太遠。必須看到,雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協議的行為本身,就是一種意圖保留與第三人進行協商乃至達成協議的權利的表示。因此“誠信協商”的核心應當是強調當事人須履行特定的締約行為規范,而不是具體的締約結果。在美國的一個案件中,一位在紐約的醫生與一家在田納西州的診所達成一致的協議,約定原告將到田納西州工作,同時約定在工作1 年后,雙方將就原告成為新診所合伙人的事項進行協商。1 年期滿后,被告的確與原告進行了協商,但雙方不能就參加合伙的有關條款達成一致。后來,協商終止,原告離職。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認為被告未違反義務而判決原告敗訴。
在美國的另一個案件 中,原告是一公司的股東。被告想購買該公司。當事人簽訂了一項意向書,約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財務狀況和經營狀況的“滿意的調查”,同時約定當事人應當誠信地進行協商。后來在盡職調查中,被告發現該公司沒有按期支付某些到期債務和稅款,于是終止了協商,并在出賣人提出將以較低價格出售時也拒絕再繼續協商。法院認為原告提出了充分的證據,這些證據有可能被陪審團認為是被告惡意地因為財務狀況以外的原因而拒絕繼續協商,因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決,認為本案中被告已經按照約定履行其投資義務(進行盡職調查) ,即使其因財務狀況以外的原因而終止協商,法院也不應再過多要求。否則會導致不效率的后果——當事人被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協商。 他們的核心思想是,只要雙方都有所付出,都從事了意向書項下所要求的履行,即使一方基于某項其他(意向書之外) 的考慮退出繼續協商,法律也不應再強制要求其訂立合同。筆者認為,完全放棄對“誠信”的考量,似有不妥,但在當事人對某一事項持有保留態度時,除了表明該具體事項的結果會影響其最終的決定外,也常常一般性地反映了當事人不確定的態度,對此,法律應予充分尊重,不應過深探究當事人保留的本意。例如當事人約定有關協議須由母公司批準后方可生效,則只要母公司未予批準即應為無效,法律不應過多探問究竟母公司為何不予批準
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